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外商投资企业备案制解读三十问
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阅读:773 来源：促程服务机构更新时间:2016-12-8

2016年9月3日，十二届全国人大常委会第二十二次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》，对《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国合资经营企业法》《中华人民共和国合作经营企业法》以及《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》相关行政审批条款进行修改，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施（负面清单）的外商投资企业和台胞投资企业的设立和变更，由审批改为备案管理。

商务部随后公布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法（征求意见稿）》。应商务部条法司邀请，北京大成律师事务所数名高级合伙人与高级顾问参加了就该征求意见稿举行的座谈会并发表意见；与此同时大成律师事务所向全所发出了征集意见的通知，并在此基础上向商务部提交了书面意见，部分意见得到采纳。2016年10月8日，《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）正式公布。

外商投资企业设立与变更备案管理制度的建立标志着我国外商投资企业管理体制的重要变革。在外商投资企业设立和变更备案的全过程中，除了《暂行办法》，还可能会涉及一系列其他文件，例如国家发展改革委和商务部2016年第22号公告、《工商总局关于做好外商投资企业实行备案管理后有关登记注册工作的通知》（工商企注字【2016】189号，下称“工商189号文”）、《工商总局关于调整工商登记前置审批事项目录的通知》（工商企注字【2016】，下称“工商117号文”），还会涉及《外商投资产业指导目录》、《政府核准的投资项目目录》等清单目录。在这里，我们将就外商投资企业备案制建立的背景、相关法规的具体规定、备案过程中可能面临的具体问题、外商投资体制今后的发展趋势进行解读和分析，同时我们将在近期举行相关业务培训讲座，敬请关注。

本解读问答是我所律师基于对相关法规的跟踪研究以及从事相关业务的长期经验基础上编纂的，不构成对具体事务的法律建议。

1、外商投资企业设立与变更备案制实施的背景是什么？

长期以来，我国外资与内资企业存在两套不同的管理体制。一方面，内外资面临不同的税收待遇，另一方面，外商投资企业的设立与变更存在专门的审批制度，外资准入面临诸多的限制条件。社会主义市场经济体制的建立与完善客观上要求对各种市场主体一视同仁，要建立公平竞争的市场环境。2008年，我国对内外资企业的所得税制度进行了并轨，2007年到2010年间，城镇土地使用税、耕地占用税、房产税、城市维护建设税、以及教育费附加先后实行内外资并轨。2008年，我国还实施了同时适用于内外资的《反垄断法》。内外资制度差异日益缩小。

2001年中国加入世界贸易组织之后，我国的投资伙伴国要求中国进一步开放国内投资市场的呼声越来越高。有些国家提出要求中国在投资方面实施“准入前国民待遇”，并通过“负面清单”管理外资准入。也就是说，希望中国将对内资开放的领域原则上都对外资开放，对不能向外资开放或者需要附加限制条件开放的领域以清单列出。本世纪以来，采用这种基于“准入前国民待遇”的“负面清单”管理模式的国家和地区日益增多，很多经济体以这种开放程度较高的外资管理方式作为其争夺国际资本的一种手段。

中国政府和学术界对这种“负面清单”管理模式进行了长期研究。为了增强对外资的吸引力，适应外资结构与特征的变化，特别是为了建立公平竞争的市场环境，2013年7月，中国政府在第五轮中美战略与经济对话中表示，中国政府同意在中美双边投资协定的谈判中以“准入前国民待遇”加“负面清单”谈判方式与美方进行谈判。这表明中国外资准入制度将发生重要变化。

为了对“负面清单”以及其他开放举措进行试验，2013年9月29日中国（上海）自由贸易试验区正式挂牌。根据国务院印发关于中国（上海）自由贸易试验区总体方案的要求，上海自贸区对外商投资试行准入前国民待遇，探索外商投资管理体制的改革，努力形成可复制、可推广的经验，服务全国的发展。从2013年10月1日起，相关外资管理法律的规定在自贸区范围内暂停实施三年。十八届三中全会也提出，探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式，建立公平开放透明的市场规则。

到2016年9月30日，相关外资管理法律的规定在自贸区范围内暂停实施届满三年。在现有自贸试验区改革试验经验的基础上，我国立法机构决定修改相关外资管理法律，将负面清单管理模式正式推广到全国。负面清单内的领域实施相应特别管理措施，外商投资企业的设立与变更仍然需要经过外商投资管理部门的审批。负面清单外的领域按照内外资一致的原则进行管理，外商投资企业的设立与变更实施备案制，不必再经过专门审批。

2、什么是外商投资负面清单？

我们所说的外商投资负面清单，指的是“外商投资准入特别管理措施（负面清单）”。外商投资负面清单的基础是“准入前国民待遇”。所谓“准入前国民待遇”，指的是外国资本在获准进入我国市场进行投资之前，在投资准入问题上享有不低于我国国内资本的待遇。通俗地说，也就是要求我国凡是对内资开放的领域也要对外资开放，对外资进入的限制不能超过对内资的限制。而外商投资负面清单是“准入前国民待遇”的例外清单。在“准入前国民待遇”加“负面清单”管理模式下，我国对内资开放的领域原则上也对外资开放，对外资的限制不超过内资，在外商投资企业设立与变更程序上，我们也不再实行专门针对外资的审批，而仅仅要求备案即可。而外商投资负面清单是以上原则的例外。在负面清单内领域投资的外资，仍然需要经过专门的审批，受到比对内资更加严格的限制。
根据国家发展改革委和商务部2016年第22号公告，目前与备案制配套实施的全国版负面清单的内容包括《外商投资产业指导目录（2015年修订）》中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定。关于外商投资负面清单和《外商投资产业指导目录》的关系，我们在下面第六问中还会进一步讨论。
外商投资负面清单今后也会受到我国投资议题对外谈判的影响。目前我国与美国、欧盟等国家和地区的双边投资协定正在进行并且已经取得实质性进展。随着我国相关投资协定谈判的完成以及我国对外开放的需要，外商投资负面清单还将不断精简调整。

3、《暂行办法》的备案管理范围是什么？哪些外商投资企业的设立与变更不适用备案制？

根据《暂行办法》第二条的规定，“外商投资企业的设立及变更，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，适用本办法。”

外商投资企业的设立与变更，原则上都适用《暂行办法》。但是，涉及在国家公布的外商投资负面清单里列明的准入特别管理措施的外商投资企业的设立与变更，不适用该办法，也就是说，这些设立与变更，仍然需要向外商投资管理部门逐案申报审批。审批程序和审批需要提交的材料不变。

根据国家发展改革委和商务部2016年第22号公告，《外商投资产业指导目录（2015年修订）》中限制类和禁止类所列的所有产业均不属于备案管理范围，鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定的，也不属于备案管理范围。其他的鼓励类产业以及不在《外商投资产业指导目录（2015年修订）》列出的允许类产业属于备案管理范围。

根据国家发展改革委和商务部2016年第22号公告，涉及外资并购设立企业及变更的，按现行有关规定执行。按照现行有关规定，部分外资并购行为仍然需要逐案审批。对此，我们将在下面第四问中进一步解释。

由于外商投资负面清单以外的领域按照内外资一致的原则进行管理，而按照《暂行办法》第二条，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，也就是外商投资负面清单以外的领域都适用该办法，那是否意味着没有列入外商投资负面清单，但是对内外资都有限制或者禁止进入的产业，也可以进行备案呢？
不在外商投资负面清单中的产业，即使国家有内外资统一适用的限制性措施，也不需要向外商投资管理部门专门申报审批。对于对内外资都有限制的产业，凡是属于工商117号文中所附《工商登记前置审批事项目录》（目前为2016年6月版）中的前置事项的，在工商登记注册时，登记管理机关会要求提交前置审批文件或证件。不属于前置事项的限制，可以采取先照后证的方式，先行设立企业主体，然后再申请相关审批文件或证件。没有获得审批的，企业设立之后不得开工有关项目，不得开始从事受限制的经营活动。

“外商投资企业设立及变更审批”以往也属于工商登记前置审批事项，但根据2016年9月30日发布的工商189号文，这一前置条件今后仅仅适用于外商投资负面清单内的产业。在外商投资负面清单以外的产业进行投资的，商务部门的备案证明不是企业进行工商登记的前置条件。

4、外资并购行为是否适用备案制？

《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》未明确规定外资并购是否同样适用备案制。根据国家发展改革委和商务部2016年第22号公告，涉及外资并购设立企业及变更的，按现行有关规定执行。

根据商务部条约法律司负责人就《暂行办法》所说的“现行有关规定”的解读，对于外国投资者并购境内非外商投资企业，适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号），其中涉及上市公司的，适用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（商务部、证监会、税务总局、工商总局、外汇局令2005年第28号）。对于外国投资者投资其他领域或采取其他方式投资的，一律实行备案管理。

《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。”根据该规定的第二十一条和第二十三条，股权并购和资产并购均应向商务主管部门申请审批。

根据以上规定，并非所有外资并购行为都被排除在备案制以外，例如外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资的，只要不涉及外商投资负面清单的规定, ，也实行备案管理。

另外，外国投资者并购境内非外商投资企业完成后，外商投资企业发生的变更事项，如不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，也实行备案管理。

5、外商投资负面清单与《政府核准的投资项目目录》的关系是什么？

传统上，我国外商投资企业在进行工商登记注册以前，需要分别经过商务部门的企业设立审批和发改委系统的投资项目核准或备案。一般来说，需要在发改委进行核准的投资项目，商务部门在进行企业设立审批时，都会要求投资人先行获得发改委的投资项目核准文件。

《政府核准的投资项目目录》是外改委系统进行项目核准的重要依据之一。经过长期改革，发改委的投资项目核准已经日益简化，权限也在不断下放。10月8日的国务院常务会议决定，在2013年、2014年两次精简政府核准的投资项目基础上，进一步下放核准项目。可以预计，2016年版《外商投资产业指导目录》将很快推出。

根据现行2014年版目录：“《外商投资产业指导目录》中有中方控股(含相对控股)要求的总投资(含增资)10亿美元及以上鼓励类项目，总投资(含增资)1亿美元及以上限制类(不含房地产)项目，由国务院投资主管部门核准，其中总投资(含增资)20亿美元及以上项目报国务院备案。《外商投资产业指导目录》限制类中的房地产项目和总投资(含增资)小于1亿美元的其他限制类项目，由省级政府核准。《外商投资产业指导目录》中有中方控股(含相对控股)要求的总投资(含增资)小于10亿美元的鼓励类项目，由地方政府核准。”除此之外，农业水利、能源等领域的某些特定项目，无论投资来源是内资还是外资，均须经过政府核准。

在外商投资企业备案制实施后，外商投资负面清单内的投资仍然按照以往的程序进行；清单外的企业设立程序被大大简化了。根据《工商登记前置审批事项目录》（2016年6月版），由于发改委的项目核准不是工商总局规定的34项前置要求之一，负面清单外产业的投资人今后可以先去进行工商登记注册，执照签发获得企业主体资格以后再进行商务部的备案和发改委的项目核准或备案。企业主体可以先行设立，工商部门在营业执照上的营业范围加注“（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。这里的批准可以理解为审批或者核准。

6、外商投资负面清单与《外商投资产业指导目录》的关系是什么？

我国外商投资产业分为四类：鼓励类、限制类、允许类、禁止类。为了便于进行准入限制管理和实施优惠措施，长期以来，我国编制了《外商投资产业指导目录》，将鼓励类、限制类和禁止类三类产业列入目录，目录外产业为允许类产业。这一目录随着国家产业政策等相关政策发展，不断更新。目前实施的是2015年版。

随着准入前国民待遇加负面清单管理模式的推行，我国对外商投资的特别管理措施将以外商投资负面清单为依据来进行。到目前为止，我国在自贸试验区内实施过三个版本的负面清单。这次在全国范围内实施的全国版外商投资负面清单，采用的是《外商投资产业指导目录》中限制类和禁止类产业，以及鼓励类中有股权要求、高管要求规定的产业。今后的发展趋势仍然可能按照以往自贸区外商投资负面清单的形式，形成一个单独的全国版外商投资负面清单。

从长期趋势看，基于产业政策与区域政策的优惠措施将日益以内外资平等对待的原则来实施。因此，《外商投资产业指导目录》从长期看，其意义将有所下降，有可能最终与其他类型的产业清单目录合并。相似地，目前正在修订的《中西部地区外商投资优势产业目录》从长期看也可能与其他清单合并。

但是，从短期来看，《外商投资产业指导目录》仍然在发挥重要的作用。它目前不仅是外商投资负面清单的依据，而且仍然被《政府核准的投资项目目录》、《西部地区鼓励类产业目录》等清单目录所引用，作为政府项目核准、区域优惠措施实施的依据，而且该目录目前在负面清单内外商投资企业审批、发改委项目核准等事项的权限划分上，也仍然在发挥作用。另外，和《中西部地区外商投资优势产业目录》类似，《外商投资产业指导目录》中的鼓励类目录，还是企业获得进口设备减免税的重要依据。因此，我们在处理外商投资企业设立与变更事务时，仍然需要重视该目录包括外商投资负面清单以外内容的重要作用。

7、外商投资准入负面清单与市场准入负面清单的关系是什么？

根据国发2015年55号文的界定：“负面清单主要包括市场准入负面清单和外商投资负面清单。市场准入负面清单是适用于境内外投资者的一致性管理措施，是对各类市场主体市场准入管理的统一要求；外商投资负面清单适用于境外投资者在华投资经营行为，是针对外商投资准入的特别管理措施。制定外商投资负面清单要与投资议题对外谈判统筹考虑，……”。

《市场准入负面清单》是针对内外资统一的一致性管理措施，目前在前两批自贸试验区所在的四个省市范围内试点，2018年1月1日将在全国实施。这一负面清单原则上应该涉及所有准入环节，对发改委、商务部、工商总局以及其他部委的准入管理工作都有指导意义。国务院2015年55号文要求，《市场准入负面清单》对《产业结构调整目录》的淘汰类项目和限制类项目引用列入禁止类，对《政府核准的投资项目目录》中的明确要求核准的项目引用列入限制类，并随之调整而动态调整。在具体试点过程中，各地对几个清单目录之间的关系进行了一些灵活调整处理，例如福建省在试点方案中提出“各地区、省直有关部门可根据实行市场准入负面清单制度的需要，提出在我省暂时调整《产业结构调整指导目录》《政府核准的投资项目目录》等有关规定的建议，由省政府报经国务院授权或同意后实施。”从目前的情况看，该负面清单的实际作用、与其他清单之间的关系，还需要在试点工作中进一步探索明确。

原则上来讲，今后外商投资不仅会受到外商投资负面清单的限制，在2018年1月1日以后也会受到《市场准入负面清单》的限制（这些限制绝大部分作为行业限制条件目前都已经存在）。但后者的限制是基于内外资一视同仁的原则进行的。在实际业务操作过程中两个负面清单的关系，在2018年1月之前的市场准入负面清单试点工作中，各试点地区将积累进一步的经验。我们也将继续跟踪观察。

8、备案制实施以后如何办理税务登记与外汇登记？

在外商投资企业备案制实施的同时，10月1日，我国“五证合一，一照一码”的工作也同期实施了。工商营业执照、组织机构代码证、税务登记证、社会保险登记证、统计登记证实现五证合一，一个代码。工商登记注册与税务登记实现单一窗口服务。

由于外商投资企业外汇登记证不是上述的五证之一，外汇登记证仍需在营业执照签发之日起30日内向外汇管理部门申请。按照以往的做法，外汇登记需要出具商务主管部门的批准设立外商投资企业的文件。不属于备案制范围的外商投资企业今后申请外汇登记证，仍然应该出具商务主管部门的批准文件。10月8日，国务院常务会议明确指出：备案不作为办理工商、外汇登记等手续的前置条件。因此，属于备案范围的外商投资企业，今后在进行外汇登记时，不需要出具商务部门的批准文件，也不需要出具备案回执。

9、外商投资企业设立与变更应该到哪里去备案？

根据《暂行办法》第三条，各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市的商务主管部门，以及自由贸易试验区、国家级经济技术开发区的相关机构是外商投资企业设立及变更的备案机构，负责本区域内外商投资企业设立及变更的备案管理工作。

符合《暂行办法》备案范围的外商投资企业应当根据其自身区域属性，选择上述的相应备案机构，通过外商投资综合管理信息系统（以下简称综合管理系统）在线填报和提交《外商投资企业设立备案申报表》及相关文件，办理备案手续。

10、企业设立备案应该由谁办理？

根据《暂行办法》第五条，如在外商投资企业取得营业执照之前办理设立备案的，应由拟设外商投资企业的全体投资者（或外商投资股份有限公司的全体发起人）指定的代表或共同委托的代理人予以办理；如在外商投资企业取得营业执照后办理设立备案的，应由新设外商投资企业指定的代表或委托的代理人予以办理。

11、企业设立备案应该在什么时间进行？

根据《暂行办法》第五条，设立备案既可以选择在拟设外商投资企业取得企业名称预核准后直至营业执照签发之前这段时间办理，也可以选择在新设外商投资企业的营业执照签发后30日内办理。

一般来说，我们可以将营业执照签发前的备案称为“事先备案”，将营业执照签发后的备案称为“事后备案”。企业投资者或企业可以自行选择。这里“事”指的是“营业执照签发”时点。到目前为止，在自贸试验区试验过的外商投资企业备案也仅是事先备案。事后备案是这次备案制改革的重大突破，我们也可称之为“真正的”备案制。

工商189号文第一（三）款指出：“根据《修法决定》，境外投资者在国家规定实施外商投资准入特别管理措施（以下简称《负面清单》）以外的产业进行投资的，商务部门的备案证明不是企业进行工商登记的前置条件。工商行政管理部门直接受理不涉及《负面清单》管理的外商投资企业设立、变更登记申请。”
工商189号文第二（二）款进一步明确，“境外投资者在《负面清单》以外产业投资的，可以直接向登记机关申请外商投资企业设立、变更（备案）和注销登记，无需提交商务主管部门出具的备案证明；境外投资者在《负面清单》内投资的，其向登记机关申请外商投资企业设立、变更和注销登记时，依法提交商务主管部门出具的批复和批准证书。”

12、企业变更备案应该由谁办理？

根据《暂行办法》第六条，变更备案应由外商投资企业指定的代表或委托的代理人办理。具体方法为：通过综合管理系统在线填报和提交《外商投资企业变更备案申报表》及相关文件，办理变更备案手续。

13、企业变更备案应该在什么时间进行？

根据《暂行办法》第六条，变更备案应在变更事项发生后30日内通过综合管理系统予以办理。

对于变更事项的发生时间，如涉及最高权力机构作出决议的，以外商投资企业最高权力机构作出决议的时间为变更事项的发生时间；法律法规对外商投资企业变更事项的生效条件另有要求的，以满足相应要求的时间为变更事项的发生时间。

14、哪些企业变更事项应该办理变更备案？

根据《暂行办法》第六条，属于规定的备案范围的外商投资企业，发生以下变更事项的，应办理变更备案手续：

（一）外商投资企业基本信息变更，包括名称、注册地址、企业类型、经营期限、投资行业、业务类型、经营范围、是否属于国家规定的进口设备减免税范围、注册资本、投资总额、组织机构构成、法定代表人、外商投资企业最终实际控制人信息、联系人及联系方式变更；

（二）外商投资企业投资者基本信息变更，包括姓名（名称）、国籍/地区或地址（注册地或注册地址）、证照类型及号码、认缴出资额、出资方式、出资期限、资金来源地、投资者类型变更；

（三）股权（股份）、合作权益变更；

（四）合并、分立、终止；

（五）外资企业财产权益对外抵押转让；

（六）中外合作企业外国合作者先行回收投资；

（七）中外合作企业委托经营管理。

其中，合并、分立、减资等事项依照相关法律法规规定应当公告的，应当在办理变更备案时说明依法办理公告手续情况。

此外，外商投资的上市公司及在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司，可仅在外国投资者持股比例变化累计超过5%以及控股或相对控股地位发生变化时，就投资者基本信息或股份变更事项办理备案手续。

15、企业设立事先备案后，投资的实际情况发生变化了应该如何处理？

根据《暂行办法》第八条，外商投资企业的投资者在营业执照签发前已提交备案信息的，如投资的实际情况发生变化，应在营业执照签发后30日内向备案机构就变化情况履行变更备案手续。

这一规定打破了商务和工商流程一一对应的关系。可能发生一次设立中，一次工商登记对应两次商务备案。

为避免没有必要的工作量，设立事宜可以先工商、后商务；变更事宜如果时间允许，也可尽量选择先工商、后商务。

16、在备案制实施以前设立的外商投资企业在备案制实施后出现变更事项应该如何处理？备案制实施中是否还有过渡安排？

在备案制实施以前设立的外商投资企业在备案制实施后出现变更事项处理的唯一标准是是否“涉及国家规定实施准入特别管理措施”，在备案制实施以前还是以后设立外商投资企业对新规的适用没有影响。

《暂行办法》第九条规定：“经审批设立的外商投资企业发生变更，且变更后的外商投资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，应办理备案手续，完成备案的，其《外商投资企业批准证书》同时失效。”

关于过渡期特别安排，根据工商189号文第二条（三）款规定，“2016年10月1日以前，申请人已经取得商务主管部门的批复和批准证书，但尚未到登记机关申请办理登记注册的，登记机关仍按照原“外资三法”和“台胞投资法”的规定办理登记注册。

另外，根据《暂行办法》第二十九条，“本办法实施前商务主管部门已受理的外商投资企业设立及变更事项，未完成审批且属于备案范围的，审批程序终止，外商投资企业或其投资者应按照本办法办理备案手续。”

17、已经按照备案制设立的企业出现涉及外商投资负面清单的变更事项应该如何处理？

备案转审批：《暂行办法》第十条规定：“备案管理的外商投资企业发生的变更事项涉及国家规定实施准入特别管理措施的，应按照外商投资相关法律法规办理审批手续。”

从工商189号文看，工商部门会独立对是审批还是备案做出判断。工商189号文第二（二）款要求，“境外投资者在《负面清单》以外产业投资的，可以直接向登记机关申请外商投资企业设立、变更（备案）和注销登记，无需提交商务主管部门出具的备案证明；境外投资者在《负面清单》内投资的，其向登记机关申请外商投资企业设立、变更和注销登记时，依法提交商务主管部门出具的批复和批准证书。…”

“各级登记机关要严格执行企业登记管理的程序性规定，按照内外资企业一致的原则履行审查责任，切实保障登记程序的规范和审查标准的统一。”

18、备案机构如何进行信息核对以及备案范围甄别并确定备案完成？

形式审查：备案机构关注的问题：1)是备案范围吗？2）信息完整吗？3）信息准确吗？备案机构可能会核对提交的材料与信息看是否有矛盾之处。审查尺度较旧规大幅度放松，从实质审查变为形式审查。

《暂行办法》第十一条规定：“外商投资企业或其投资者在线提交《设立申报表》或《变更申报表》及相关文件后，备案机构对填报信息形式上的完整性和准确性进行核对，并对申报事项是否属于备案范围进行甄别。属于本办法规定的备案范围的，备案机构应在3个工作日内完成备案。不属于备案范围的，备案机构应在3个工作日内在线通知外商投资企业或其投资者按有关规定办理，并通知相关部门依法处理。

备案机构发现外商投资企业或其投资者填报的信息形式上不完整、不准确，或需要其对经营范围作出进一步说明的，应一次性在先告知其在15个工作日内在线补充提交相关信息。提交补充信息的时间不计入备案机构的备案时限。如外商投资企业或其投资者未能在15个工作日内补齐相关信息，备案机构将在线告知外商投资企业或其投资者未完成备案。外商投资企业或其投资者可就同一设立或变更事项另行提出备案申请，已实施该设立或变更事项的，应于5个工作日内另行提出。

备案机构应通过综合管理系统发布备案结果，外商投资企业或其投资者可在综合管理系统中查询备案结果信息。”

19、企业或投资者如何领取备案回执？

《暂行办法》第十二条规定：“备案完成后，外商投资企业或其投资者可凭外商投资企业名称预核准材料（复印件）或外商投资企业营业执照（复印件）向备案机构领取《外商投资企业设立备案回执》或《外商投资企业变更备案回执》（以下简称《备案回执》）。”

备案回执，包括《外商投资企业设立备案回执》或《外商投资企业变更备案回执》，统称《备案回执》。

凭借什么领取：收到备案完成通知后，外商投资企业或其投资者可凭外商投资企业名称预核准材料（复印件）或外商投资企业营业执照（复印件）向备案机构领取。

在进行变更备案中，《暂行办法》没有明示领取《备案回执》时提供的“外商投资企业营业执照（复印件）”是变更前还是变更后的执照，这一细节需要等待实操中明确。由于商务部门的变更备案与工商部门的营业执照变更办理的先后次序没有规定，领取回执时的有效营业执照，无论是变更前的还是变更后的，均应该属于有效的领取凭证。

值得注意的是，《暂行办法》第十二条并没有要求外商投资企业或者投资者必须领取纸质回执。网上备案，但可以到主管商务部门领取纸质《备案回执》。该《备案回执》不是办理工商登记的必须文件，如仅为企业自行存档，完全可以网上下载备案结果即可，无需纸质《备案回执》。但是，正如我们将在后面第二十八问中讨论的，这一回执可能在企业申请进口设备减免税时发挥作用。需要申请进口设备减免税的企业最好领取纸质回执。

20、备案回执的内容有哪些？

《暂行办法》第十三条规定：“备案机构出具的《备案回执》载明如下内容：

（一）外商投资企业或其投资者已提交设立或变更备案申报材料，且符合形式要求；

（二）备案的外商投资企业设立或变更事项；

（三）该外商投资企业设立或变更事项属于备案范围；

（四）是否属于国家规定的进口设备减免税范围。”

其中第四项的内容对企业申请进口设备减免税有帮助。

21、备案机构如何对备案进行监督管理？

《暂行办法》第三章对监督检查工作进行了详细规定。备案机构可采取定期抽查、根据举报进行检查、根据有关部门或司法机关的建议和反映的情况进行检查，以及依职权启动检查等方式开展监督检查。

备案机构与公安、国有资产、海关、税务、工商、证券、外汇等有关行政管理部门将密切协同配合，加强信息共享。备案机构在监督检查的过程中发现外商投资企业或其投资者有不属于本部门管理职责的违法违规行为，将及时通报有关部门。

诚信档案：备案办法第二十二条、第二十三条对诚信档案系统进行了规定。，不诚信行为会被公示，商务部门与其他相关部门共享诚信信息。对于诚信档案，企业及其投资者有查询的权利，对记录不完整或者有错误的，可以申请修正。企业及其投资者改正违法行为、履行相关义务后3年未再违规，不诚信记录应当移除。

22、企业和投资者违反备案义务、违反准入许可等行为应承担哪些法律责任？

《暂行办法》第四章对相关的违法违规行为规定了法律责任。

例如，第二十四条规定：“外商投资企业或其投资者违反本办法的规定，未能按期履行备案义务，或在进行备案时存在重大遗漏的，商务主管部门应责令限期改正；逾期不改正，或情节严重的，处3万元以下罚款。

外商投资企业或其投资者违反本办法的规定，逃避履行备案义务，在进行备案时隐瞒真实情况、提供误导性或虚假信息，或伪造、变造、出租、出借、转让《备案回执》的，商务主管部门应责令限期改正，并处3万元以下罚款。违反其他法律法规的，由有关部门追究相应法律责任。”

第二十五条和第二十六条对未经审批在限制投资领域开展投资经营的，以及在禁止投资领域经营的规定了相应法律责任。

第二十七条涉及逃避、拒绝或以其他方式阻挠商务主管部门监督检查的行为，规定由商务主管部门责令改正，可处1万元以下的罚款。

第二十八条对有关工作人员在备案或监督管理的过程中的违法犯罪行为进行了规定。

23、外商投资企业备案与反垄断审查的关系如何？

《暂行办法》第三十条规定：“外商投资事项涉及反垄断审查的，按相关规定办理。”

外商投资企业在设立与变更的备案或者审批中，都可能涉及反垄断审查问题，包括经营者集中申报和审查问题。我国的反垄断法规原则上对内资与外资是一视同仁的，因此没有必要在外资相关法规中做详细规定。

24、外商投资企业备案与国家安全审查的关系如何？

《暂行办法》第三十一条规定，“外商投资事项涉及国家安全审查的，按相关规定办理。备案机构在办理备案手续或监督检查时发现该外商投资事项属于国家安全审查范围，而外商投资企业的投资者未向商务部提出国家安全审查申请的，备案机构将及时告知投资者向商务部提出安全审查申请，并暂停办理相关手续，同时将有关情况报商务部。”

我们认为，在外商投资企业备案制实施的情况下，目前国家安全审查制度需要进一步完善。在现有规定中，2011年国办发6号文仅针对并购事项，没有涉及新设投资，与备案制不配套。2015年国办发24号文仅仅适用于自由贸易试验区。而且现有的这两个文件，企业和投资者在国家安全审查制度中的申报和信息披露责任不够明晰，缺乏罚则。《外国投资法》草案中对国家安全审查有大量规定，在《外国投资法》暂时不能颁布的情况下，有关部门应该尽早出台暂行条例或办法对此进行规范。

25、外商投资的投资性公司、创投企业，以及外商投资企业境内再投资是否适用备案制?

《暂行办法》第三十二条规定，投资类外商投资企业（包括投资性公司，创业投资企业）视同外国投资者，适用本办法。

根据商务部条约法律司负责人对《暂行办法》的解读，“外商投资企业境内再投资应符合《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局关于外商投资企业境内投资的暂行规定》的要求。”

《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局关于外商投资企业境内投资的暂行规定》是2000年7月颁布的，至今有效。该规定第七条要求：“外商投资企业在鼓励类或允许类领域投资设立公司，应向被投资公司所在地公司登记机关提出申请”。该规定第九条规定：“外商投资企业在限制类领域投资设立公司的，应向被投资公司所在地省级外经贸主管部门（以下简称“省级审批机关”）提出申请…”。我们认为，对于外商投资企业在鼓励类或允许类领域投资，可以和内资企业一样，不必进行外商投资企业审批或者备案。但是，对于在限制类领域投资的，应当向商务主管部门申请审批。

26、港澳台投资者，以及根据CEPA享受特别准入待遇的港澳服务者在内地投资如何备案？

港澳台投资者原则上参照新规执行。

《暂行办法》第三十三条规定，“香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区投资者投资不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，参照本办法办理。”
港澳服务提供者：适用旧规，不适用新规。

内地与港澳签有关于建立更紧密经贸关系的安排，英文缩写为CEPA。《暂行办法》第三十四条规定，“香港服务提供者在内地仅投资《<内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排>服务贸易协议》对香港开放的服务贸易领域，澳门服务提供者在内地仅投资《<内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排>服务贸易协议》对澳门开放的服务贸易领域，其公司设立及变更的备案按照《港澳服务提供者在内地投资备案管理办法（试行）》办理。”

27、最终实际控制人如何确定？填报最终实际控制人有何意义？

根据商务部条约法律司负责人对《暂行办法》的解读：“备案管理办法第五、六条及所附的《外商投资企业设立备案申报表》和《外商投资企业变更备案申报表》要求填报外商投资企业最终实际控制人信息及外商投资企业投资者最终实际控制人信息。其中，外商投资企业最终实际控制人是指通过股份、合同、信托或其他方式最终直接或间接对外商投资企业实现控制的自然人、企业、政府机构或国际组织；投资者最终实际控制人是指通过股份、合同、信托或其他方式最终直接或间接对外商投资企业投资者实现控制的自然人、企业、政府机构或国际组织。上述实际控制人是境外的，需追溯至境外上市公司、境外自然人、外国政府机构（含政府基金）或国际组织；实际控制人是境内的，需追溯至境内上市公司、境内自然人或国有/集体企业。”

我们认为，目前填报最终实际控制人主要还是为了便于政府掌握相关信息。根据商务部发布的《外国投资法》（草案征求意见稿），今后制定的《外国投资法》可能会更加强调“实际控制”概念。例如，《外国投资法》（草案征求意见稿）规定：“…外国投资者，受中国投资者控制的，其在中国境内从事限制实施目录范围内的投资，在申请准入许可时，可提交书面证明材料，申请将其投资视作中国投资者的投资。”因此，《外国投资法》今后颁布实施后，最终实际控制人的信息将更具有实质意义。

28、备案制实施后VIE问题将如何解决？

VIE(Variable Interest Entities)，在国内被称为“协议控制”，是指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体，这种安排在一定程度上是为了绕开国内的外资准入壁垒而设计的。

目前，有关部门对VIE结构的合法性尚无明确结论。商务部2015年1月发布的关于《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》的说明指出：“外国投资法》草案外国投资企业通过签署一系列协议获得内资企业控制权的问题，受到广泛关注。征求意见稿将协议控制明确规定为外国投资的一种形式，本法生效后，以协议控制方式进行投资的，将适用本法。”对于该法将来生效前既存的以协议控制方式进行的投资，如在该法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域，这个说明列举了几种处理意见，但未做结论。

2015年7月份工信部宣布对在线数据处理与交易处理增值电信业务全部放开准入限制，允许外资独资经营该类业务。这样，外国投资者利用VIE结构进入该领域就变得没有必要了。随着外资备案制的实施，从趋势上看，我国今后的外资准入限制将越来越少，投资者利用VIE结构绕开准入壁垒的需要也会越来越少。

29、备案制下如何向海关以及税务部门办理税收优惠？

根据国家税务总局关于《国家税务总局关于执行“西部地区鼓励类产业目录”有关企业所得税问题的公告》（国税2015年第14号文）等文件，目前实务中是由省级（含副省级）发展改革部门或其授权部门出具相应证明文件，企业凭此向税务部门申请所得税减免。

各级海关在办理关税减免的时候，以往是认可《国家鼓励发展的内外资项目确认书》，该确认书以往商务主管部门与发改委均有出具。根据《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发【2014】27号文），商务主管部门与发改委部门均不应再对此进行审批确认（见商资函【2015】160号文）。根据商资函【2015】160号文，“商务主管部门在按有关规定和权限办理企业设立（增资）事项时，对符合《外商投资产业指导目录》鼓励类产业条目和《中西部地区外商投资优势产业目录》条目的外商投资，应当在企业设立（增资）的批复中明确与外商投资鼓励类项目有关的信息（以下称外商投资鼓励类项目信息），包括：适用产业政策条目、项目性质、项目内容、项目投资总额。企业投资经营活动涉及多项鼓励类产业政策条目的，应当按照相关条目分别明确上述信息”。该函同时规定了信息比对程序以及向海关的信息报送程序。

属于备案范围的外商投资企业，备案回执中有“是否属于国家规定的进口设备减免税范围”一栏，标明了是否属于国家鼓励外商投资的产业或者中西部地区外商投资优势产业。载有上述内容的备案回执可以作为企业向海关申请进口设备减免税的依据。

30、外商投资管理制度今后还会有哪些变化？

改革开放早期制定的《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》，也称外资三法，是我国利用外资的法律基础，为推动我国改革开放伟大历史进程做出了重大贡献。但是这三部法律已经不太适应当前的外资管理需要。从长期看，三部法律将要合并为一步《外国投资法》。商务部于2015年1月公布了《外国投资法》（草案征求意见稿），广泛征求社会意见。

这次外资备案制的实施使得外资“三法合一”也就是《外国投资法》颁布的急迫性有所下降。在我国主要的对外投资协定谈判结束以后，再最终颁布《外国投资法》，可能更为稳妥。但是我们认为既定的这个改革方向应该是坚持的。《外国投资法》的颁布将最终解决现有外商投资企业法律与其他商事组织法之间的不一致和重复的问题，从而在外商投资负面清单以外的准入事项、事中事后监管、企业组织、反垄断与反不正当竞争、税收等方面真正全面实现市场经营主体地位平等。

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